by 
Dans les opérations où les titres d’une société sont acquis par le biais d’une cession ou par lesquelles un investisseur acquiert des titres à travers une augmentation de capital, la date de la signature du contrat et le jour du transfert de titres et celui de l’investissement ne sont souvent pas le même jour. Étant donné que la date à laquelle le transfert de titres et l’investissement sont légalement et effectivement réalisés est la date à laquelle toutes les transactions régies par l’accord sont achevées / clôturées (« closing »), celle-ci est nommée comme la « date de clôture ». La période comprise entre la date de signature et la date de clôture est appelée « période intérimaire ».
Avec la signature du contrat, les parties s’engagent mutuellement à remplir leurs obligations prévues dans le contrat. Toutefois, il peut arriver que la signature du contrat ne suffise pas pour que la clôture ait lieu, et qu’une ou plusieurs parties doivent remplir certaines conditions à cette fin. Ces conditions peuvent être liées à des questions opérationnelles telles que l’obtention d’une licence pour la société, le règlement d’une dette envers un tiers, ou il peut y avoir des conditions découlant de la loi telles que l’obtention de l’approbation du Conseil de la concurrence ou d’un autre organisme officiel. Le terme « conditions precedents », utilisé en anglais dans ce contexte, est utilisé en français par « conditions suspensives ». La période intermédiaire est la période nécessaire pour remplir ces conditions.
Afin d’éviter que la période intermédiaire, durant laquelle les associés/cédants existants seront soumis à diverses restrictions, ne se poursuive indéfiniment si les conditions de clôture ne sont pas remplies ou si leur réalisation prend plus de temps que prévu, les parties stipulent dans l’accord une période maximale pour la réalisation de ces conditions. Cette période est appelée date butoir ou « long stop date ».
Conditions suspensives (« Conditions precedents »)
La clôture, c’est-à-dire l’acquisition des titres, ne peut avoir lieu que si les conditions stipulées pour la clôture sont remplies. Les conditions suspensives peuvent être liées aux activités de la société cible ou peuvent découler des obligations légales.
Conditions liées aux activités de la société :
Certains contrats auxquels la société est partie peuvent contenir des clauses donnant à la partie adverse le droit de résiliation unilatérale en cas de modification de la structure de l’actionnariat entraînant un changement de contrôle au sein de la société. Ces clauses sont appelées « clauses de changement de contrôle » (change of control clause). Si le cessionnaire ou l’investisseur estime que ces contrats sont importants pour le fonctionnement de la société et qu’il ne veut pas prendre le risque que l’autre partie résilie l’accord, il peut demander aux associés/cédants existants d’obtenir une confirmation écrite des parties concernées indiquant qu’elles n’exerceront pas leurs droits en vertu de la clause de changement de contrôle. Lorsque la réception des confirmations est une condition suspensive, les associés existants doivent remplir cette condition pendant la période intermédiaire.
Obligations légales (autorisations officielles) :
La cession de titres ou l’opération d’investissement peut être soumise à l’autorisation du Conseil de la concurrence conformément à la législation sur la concurrence. Dans ce cas, les parties demandent l’autorisation du Conseil de la concurrence pendant la période intermédiaire. La clôture n’est pas réalisée tant que le Conseil de la concurrence n’a pas approuvé l’opération.
La cession de titres des sociétés opérant dans des secteurs soumis à des réglementations spéciales, qui peut conduire à un changement de contrôle, est soumis à l’autorisation des autorités compétentes. Par exemple, la cession de titres d’une société opérant dans le domaine de l’énergie et qui est titulaire d’une licence dans ce secteur est soumise à l’autorisation de l’Autorité de Régulation du Marché de l’Énergie. L’obtention de cette autorisation sera une condition suspensive.
Obligations et restrictions résultant de la période intermédiaire
La période intermédiaire est une période pendant laquelle les associés/cédants existants ne peuvent pas agir librement en ce qui concerne leurs titres et la société. Le cessionnaire ou l’investisseur ne souhaite pas, à juste titre, que l’image de la société à la date de clôture soit différente de celle qu’il avait à la date de signature. Par conséquent, les associés/cédants existants sont censés mener les affaires de la société dans le cours normal et conformément aux pratiques antérieures. C’est pourquoi, la partie du contrat régissant la période intermédiaire comprennent généralement des restrictions provisoires auxquelles sont soumis les associés/cédants existants, notamment les suivantes :
- Ne pas endetter la société en dehors du cours normal des affaires,
- Ne pas mettre fin à des contrats importants avec les principaux clients et fournisseurs de la société,
- Ne pas faire renoncer la société à ses droits,
- Ne pas vendre les actifs mobiliers ou immobiliers de la société et ne pas les grever,
- Ne pas augmenter les salaires des cadres supérieurs de la société et ne pas engager de nouveaux cadres supérieurs,
- Ne pas modifier les statuts de la société et ne pas augmenter le capital de la société.
Le cessionnaire ou l’investisseur souhaite également être tenu informé des activités de la société pendant la période intermédiaire. L’étendue et la fréquence de la notification sont négociées et réglementées en fonction de la dynamique de chaque opération.
Il ne faut pas oublier qu’alors que le cessionnaire ou l’investisseur veut s’assurer qu’il n’y a pas de changement significatif dans la situation générale de la société, les associés existants veulent être suffisamment libres pour la gérer dans le cours normal des affaires. Bien entendu, il n’est pas dans l’intérêt des deux parties de restreindre les associés existants au point que la société ne puisse plus exercer ses activités. Il est très important de trouver un juste milieu entre les deux intérêts.
Date butoir (« Long Stop Date »)
Comme indiqué ci-dessus, les parties peuvent imposer un délai aux conditions suspensives afin d’éviter que la clôture ne traîne en longueur et de résilier le contrat pour se libérer de leurs obligations dans les cas où les conditions de clôture ne sont pas remplies dans un certain laps de temps. Si une ou plusieurs des conditions suspensives ne sont pas remplies à la date butoir ou si les parties n’ont pas renoncé aux conditions manquantes, le contrat prend fin et toutes les obligations des parties, y compris les obligations relatives à la clôture, prennent fin, sauf stipulation contraire dans le contrat.
