Due Diligence ve Data Room Hakkında Bilmeniz Gereken Temel Unsurlar 

Şirket incelemesi ve veri odası olarak dilimize çevirebileceğimiz “due diligence” ve “data room” ifadeleri, birleşme ve devralma işlemleri bağlamında İngilizce ifadeleri ile bir bakıma terim haline gelmiş ve Türkiye’de de yaygın olarak bu şekilde kullanılmaktadır. Biz de bu yüzden yazıda bu ifadeleri kullanmayı tercih ettik. 

Standart bir birleşme & devralma (M&A) işlemi genellikle bir niyet mektubu ve gizlilik anlaşmasının imzalanmasıyla başlar. Bunu takiben, alıcının due diligence belge talep ve soru listesine uygun olarak bir data room oluşturulur ve alıcının danışmanlarına erişim verilir. Eş zamanlı olarak, due diligence sürecinden elde edilen bilgiler ışığında birleşme veya devralmaya ilişkin sözleşmeler üzerinde müzakereler başlar. Alıcı için due diligence incelemesinin temel amacı, hedef şirket ve öngörülen birleşme ve satın alma anlaşmasıyla ilişkili riskleri ve yükümlülükleri değerlendirmek, birleşme ve devralmanın yapısını doğru kurmak, sözleşmede satıcının sorumluluklarını tespit edebilmek ve riskleri azaltmaktır.

Hedef şirketin sektörüne, faaliyet alanlarına ve birleşme ve devralma işleminin şartlarına göre değişiklik göstermekle beraber, alıcı genellikle hedef şirket üzerinde hukuki, vergisel ve finansal  due diligence incelemeleri yapar. Hedef şirketin faaliyet alanına göre şirketin yerleşkelerinde teknik due diligence da yapılabilmektedir. 

Bu yazıda, birleşme ve devralma sürecinin hukuki due diligence aşamasını inceleyeceğiz. 

Hukuki Due Diligence İncelemesinin Kapsamı

Hukuki due diligence incelemesinin kapsamı, şirketin sektörü ve faaliyetleri gibi faktörlere bağlı olarak değişebilir. Due diligence belge talep ve soru listesini, bu faktörler göz önünde bulundurularak hedef şirket için anlamlı olacak şekilde hazırlamak, hem zamandan tasarruf etmek hem de tüm taraflar için profesyonel bir çalışma ortamı oluşturmak açısından çok önemlidir. Standartlaştırılmış ve üzerinde düşünülmemiş bir soru listesi, satıcı tarafa alakasız soruları da cevaplamak zorunda bırakan bir iş yükü yükleyeceği gibi alıcı tarafın da hedef şirketin faaliyet alanları ile ilgili yeterli donanıma sahip olmadığı algısını yaratabilir.  

Bununla beraber, due diligence kapsamında herhangi bir hedef şirkete genel olarak uygulanabilecek temel başlıklar aşağıdaki unsurları kapsar:

Kurumsal: 

• Ana sözleşme,
• Faaliyet belgesi,
• Ticaret sicili gazeteleri,
• Pay defteri,
• Yönetim kurulu kararları ve genel kurul tutanakları.

Sözleşmeler: 

• Şirket müşterileri ile yapılan sözleşmeler,
• Distribütörlük sözleşmeleri,
• Tedarik anlaşmaları.

Finans: 

• Kredi anlaşmaları,
• İpotek veya rehin gibi teminat anlaşmaları,

Gayrimenkul: 

• Şirketin sahibi olduğu taşınmazların tapuları,
• Taşınmazlar üzerindeki takyidatların listesi veya takyidat olmadığına dair belge,
• Kira sözleşmeleri,
• Yapı ruhsatları ve yapı kullanma izinleri.

Çalışanlar / İş Hukuku:

• Hizmet sözleşmeleri,
• Toplam çalışan sayısına ilişkin bilgiler,
• Sosyal güvenlik primlerinin ödendiğine dair belge,
• Çalışanların istihdamı ile ilgili potansiyel yükümlülükler

İzinler ve Mevzuata Uyum:

• İlgili sektör için gerekli lisans ve izinler,
• Eksik ruhsat veya izinlerin belirlenmesi,
• Sektöre ilişkin özel mevzuata uyum.

İlişkili Taraf İşlemleri: 

• Şirket ile yönetim kurulu üyeleri veya pay sahipleri gibi ilişkili taraflar arasındaki ticari işlemlerin detaylar.

Fikri Mülkiyet: 

• Patentler ve ticari markalar gibi tescilli fikri mülkiyet haklarının tescil kayıtları,
• Lisans sözleşmeleri

Davalar: 

• Şirket’in taraf olduğu davalar ve takiplere ilişkin bilgi. 

Due Diligence Kapsamının Genişletilmesi 

Dilimize de ESG (environment, social, governance) olarak geçen, çevresel, sosyal ve yönetişim konularının, küresel olarak öne kazanmasıyla birlikte due diligence incelemesi kapsamına dahil edilmeleri kaçınılmaz olmuştur. ESG’ye ilişkin kapsam, şirketin sektörüne ve faaliyet alanına göre belirlenmelidir. 

Örneğin, şirketin fabrikaları veya enerji santralleri varsa, aşağıdaki soru ve konular due diligence incelemesi kapmasına dahil edilebilir: 

• Fabrikaları veya enerji santrallerini işletmek için gerekli tüm izinlere sahip olup olmadığı,
• Çevreye ilişkin mevzuat ile uyum içinde olup olmadığı,
• Çevresel konular nedeniyle bir şikayete veya cezaya konu olup olmadığı,
• Çevrenin korunması, kirliliğin ve atıkların azaltılması konularında kurumsal politikalarının olup olmadığı,
• Sürdürülebilirlik raporları.

İlaveten, due diligence incelemesi kapsamına sosyal ve yönetişim konularına ilişkin aşağıdakiler dahil edilebilir:

• İşyerindeki uygulamaların yasal mevzuata uygunluğu (örn. çalışma saatleri, sağlık ve güvenlik),
• Kişisel verilerin korunması ve çalışanların özel hayatına saygı kapsamındaki yasal mevzuata uygunluk,
• Yerel topluluklar ile ilişkiler ve onlar üzerindeki etkiler,
• Hem çalışanlar arasında hem de yönetim kurulunun yapısında çeşitliliğin sağlanması,
• Kurumsal şeffaflık

Kişisel Verilerin Korunmasına Uygunluk 

Due diligence sırasında alıcı ve danışmanları ile pek çok bilgi ve belge paylaşılır. Elbette, bu şekilde paylaşılan bilgi ve belgelerin bir kısmı kişisel veriler içerebilir. Kişisel verilerin bu şekilde paylaşıldığı durumlarda kişisel verilerin korunmasına ilişkin mevzuat ile uyumlu davranmak gerekir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin mevzuata uyum sağlamak için alınabilecek asgari önlemler şu şekildedir: 

• Yalnızca due diligence ve M&A projesi için kesinlikle gerekli olan kişisel veriler paylaşılmalıdır.
• İlgili kişilerin, kişisel verilerinin paylaşımı ile ilgili aydınlatılması ve mevzuatın gerektirdiği durumlarda açık rızalarını alınması gereklidir.
• Taraflar arasındaki gizlilik sözleşmesi kişisel verilerin korunmasına ilişkin hükümler içermelidir.

Data Room Hazırlanması 

Satıcı, yukarıda ele aldığımız soru ve belge talepleri kendisine ulaştıktan sonra avukatlarının yardımıyla bir data room hazırlamaya başlar. Eskiden hedef şirketin merkezinde due diligence incelemesi için ayrı bir oda tahsis edilir ve bütün belgeler klasörler halinde bu odada toplanırdı. Alıcının avukatları bu odada belgeleri fiziki olarak incelerdi. Bu odaya yetkili olmayan kişilerin girmesine izin verilmez ve boş olduğunda mutlaka kilitli tutulurdu. 

Teknolojinin gelişmesiyle birlikte fiziki data room olarak adlandırılan bu uygulama zaman içinde yavaş yavaş azalarak, günümüzde istisna haline geldi. Artık data roomlar çevrim içi ulaşılabilen sanal odalar şeklinde hazırlanıyor. Sanal data room (virtual data room – VDR) olarak adlandırılan bu hizmeti veren profesyonel şirketler olduğu gibi satıcı taraf kendi sistemleri üzerinden de şifreli linkler aracılığıyla da paylaşım yapabiliyor. 

Due Diligence Raporu

Data room’daki belgelerin incelenmesi ve soru-cevap faslının tamamlamasının ardından alıcının hukuk danışmanları kapsamlı bir due diligence raporu hazırlar. Alıcının due diligence raporundan beklentisinin ne olduğunun önceden belirlenmiş olması önemlidir. Bazı alıcılar ayrıntılı raporları tercih ederken, diğerleri, şirket değerini, dolayısıyla satın alma fiyatını, ileride doğabilecek riskleri ve yükümlülükleri ve şirketin gelecekteki faaliyetlerini etkileyebilecek kilit noktalara odaklanan yönetici özetlerini (executive summary) tercih eder.