by 
Kapanış şartları (conditions precedent), yatırım ve şirket satışı işlemlerinde sözleşmenin imzalanması ile pay devrinin veya yatırımın fiilen tamamlanması arasında yerine getirilmesi gereken koşulları ifade eder. Bir şirketin paylarının pay devri yoluyla iktisap edildiği veya bir yatırımcının sermaye artırımı yoluyla pay edindiği işlemlerde, sözleşmenin imzalandığı gün ile pay devrinin ve yatırımın gerçekleşeceği gün çoğu zaman aynı gün değildir. Pay devrinin ve yatırımın hukuki ve fiili olarak tamamlandığı tarih aynı zamanda işlemin kapandığı gün olduğu için “kapanış tarihi” olarak kabul edilir. İmza tarihi ile kapanış tarihi arasında geçen süre ise ara dönem (interim period) olarak adlandırılır.
Sözleşmenin imzasıyla taraflar sözleşmede düzenlenen yükümlülüklerini yerine getireceklerini karşılıklı olarak taahhüt etmiş olurlar. Ancak kapanışın gerçekleşmesi için sözleşme imzalanmasının yeterli olmadığı, kapanış için taraflardan bir veya birkaçının tamamlaması gereken bazı şartların olduğu durumlar olabilir. Bu şartlar, şirketin eksik olan bir izninin tamamlaması, üçüncüye kişiye olan bir borcunun kapatılması gibi operasyonel konularla ilgili olabileceği gibi Rekabet Kurulu veya başka bir resmi kurulun işlem onayının alınması gibi kanundan doğan şartlar da söz konusu olabilir. İngilizce’de bu bağlamda kullanılan “conditions precedent” terimi Türkçe’ye ön şart olarak tercüme edilmiş ve sözleşmelerde çoğunlukla bu ifadeyle kullanılmaktadır. Ara dönem bu şartların sağlanması için gereken süredir.
Mevcut pay sahiplerinin/satıcıların çeşitli kısıtlamalara tabi olacağı ara dönemin, kapanış şartları gerçekleşmezse veya gerçekleşmelerinin beklenenden daha uzun sürmesi halinde, süresiz bir şekilde devam etmesini önlemek için taraflar sözleşmede kapanış şartlarının tamamlanması için azami bir süre öngörürler. Bu süreye sonlandırma tarihi veya “long stop date” denilir.
Kapanış Şartları (Conditions Precedent) Nelerdir?
Kapanış için öngörülen şartlar tamamlanmadan kapanış yani pay iktisabı gerçekleşmez. Kapanış şartları hedef şirketin operasyonları ile ilgili olabileceği gibi yasal zorunluluklardan da kaynaklanabilir.
Kontrol Değişikliği (Change of Control) Onayları
Şirketin taraf olduğu bazı sözleşmeler, sözleşmenin karşı tarafına, şirketin kontrolünün el değiştirmesi sonucunu yaratan ortaklık yapısındaki değişikliklerde, sözleşmeyi tek taraflı feshetme hakkı veren maddeler içeriyor olabilir. Bu maddelere change of control clause veya kontrol değişikliği maddesi denilmektedir. Alıcı veya yatırımcı bu sözleşmelerin şirketin operasyonu için önemli olduğunu düşünüyor ve karşı tarafın sözleşmeyi feshetme riskini almak istemiyorsa, mevcut pay sahiplerinin/satıcıların, ilgili taraflardan kontrol değişikliği maddesindeki haklarını kullanmayacaklarına dair bir onay yazısı almasını talep edebilir. Onay yazılarının alınmasının kapanışın şartı olduğu durumlarda mevcut pay sahiplerinin bu şartı ara dönem içinde tamamlaması gerekir.
Resmi izinler:
Söz konusu pay devri veya yatırım işlemi rekabet ile ilgili mevzuat uyarınca Rekabet Kurulu’nun iznine tabi olabilir. Bu gibi hallerde, taraflar ara dönem içinde işleme onay vermesi için Rekabet Kurulu’na başvururlar. Rekabet Kurulu’nun işleme onayı çıkana kadar kapanış gerçekleşmez.
Özel düzenlemelere tabi olan sektörlerde faaliyet gösteren şirketlerin paylarının kontrol değişikliğine yol açacak şekilde devredilmesi ilgili resmi kurumların iznine tabidir. Örneğin enerji piyasasında faaliyet gösteren ve lisans sahibi bir şirketin paylarının devri Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu’nun iznine tabidir. Bu iznin alınması kapanışın bir şartı olacaktır.
Ara Dönemde (Interim Period) Tarafların Yükümlülükleri Nelerdir?
Ara dönem mevcut pay sahiplerinin/satıcıların paylarına ve şirkete ilişkin özgürce davranamayacakları bir dönemdir. Alıcı veya yatırımcı, haklı olarak payların sahibi olacağı kapanış tarihinde imza gününden daha farklı bir şirket tablosuyla karşılaşmak istemez. Dolayısıyla şirketin imza tarihindeki durumunu korumak için mevcut pay sahiplerinin/satıcıların şirket işlerini olağan akışı içinde ve geçmiş uygulamaları ile uyumlu bir şekilde yürütmesi beklenir. Bu sebeple, sözleşmelerin ara dönemi düzenleyen maddelerinde genellikle aşağıdakileri kapsayan ve mevcut pay sahiplerinin/satıcıların tabi olduğu ara dönem kısıtlamalarına yer verilir:
- Şirketi işlerin olağan akışı dışında borçlandırmamak,
- Şirketin büyük müşterileri ve tedarikçileri ile olan önemli sözleşmelerini feshetmemek,
- Şirketi haklarından feragat ettirmemek,
- Şirketin taşınır veya taşınmaz varlıklarını satmamak, bunların üzerinde takyidat oluşturmamak,
- Şirketin üst düzey yöneticilerinin maaşlarını arttırmamak ve yeni üst düzey yöneticiler işe almamak,
- Şirketin ana sözleşmesini tadil etmemek ve şirket sermayesini arttırmamak.
Alıcı veya yatırımcı, ara dönem boyunca şirketin operasyonları ile ilgili bilgilendirilmek de ister. Bilgilendirmenin kapsamı ve sıklığı her işlemin kendi dinamiklerine göre müzakere edilip düzenlenir.
Unutmamak gerekir ki, alıcı veya yatırımcı, şirketin genel durumunda önemli bir değişiklik olmamasını isterken, mevcut pay sahipleri de şirketi olağan akışında yönetebilecek kadar serbest olmak ister. Mevcut pay sahiplerinin elinin şirketi iş yapamaz hale getirecek kadar bağlanması elbette her iki tarafın da avantajına değildir. Burada her iki menfaat arasındaki dengeyi yakalamak çok önemlidir.
Sonlandırma tarihi (Long Stop Date) Nedir?
Yukarıda da değindiğimiz gibi taraflar kapanışın sürüncemede kalmasını önlemek ve kapanış şartlarının belli bir zaman dilimi içerisinde tamamlanmadığı hallerde sözleşmeyi feshedip yükümlülüklerinden kurtulabilmek için kapanış şartlarına bir zaman sınırı getirebilirler. Sonlandırma tarihine kadar Kapanış şartlarının bir veya birkaçının tamamlanmamış olması veya eksik kalan şartlardan tarafların feragat etmemiş olması halinde, sözleşme sona erer ve tarafların kapanışa ilişkin yükümlülükleri de dahil olmak üzere sözleşmede aksi belirtilmediği sürece tüm yükümlülükleri sona erer.
Ara dönem hükümleri ve kapanış şartları, yatırım ve pay devri işlemlerinin en fazla müzakere edilen hükümleri arasında yer alır. Tarafların hak ve yükümlülüklerinin bu süreçte açık şekilde belirlenmesi, hem işlemin planlandığı şekilde tamamlanmasına hem de kapanış sonrasında ortaya çıkabilecek uyuşmazlıkların önlenmesine katkı sağlar.
M&A Sürecine İlişkin Daha Fazla Bilgi
Bu yazıda yatırım ve pay devri işlemlerinde ara dönem, kapanış şartları (conditions precedent) ve long stop date kavramlarını özetledik.
M&A El Kitabımızda ayrıca;
- niyet mektubu (LOI)
- due diligence
- pay alım sözleşmesi (SPA)
- disclosure letter
- earn-out mekanizması
- representations & warranties
- indemnity hükümleri
- Material Adverse Clause
- locked box ve completion accounts mekanizmaları
- kapanış süreci (closing)
gibi şirket satın alma işlemlerinde en sık karşılaşılan hukuki mekanizmaları pratik örneklerle ele alıyoruz.
Şirket Satışı (M&A) El Kitabımızı incelemek ve ücretsiz indirmek için rehber sayfamızı ziyaret edebilirsiniz.
M&A İşlemlerinde Hukuki Destek
Kapanış şartlarının, ara dönem yükümlülüklerinin ve long stop date hükümlerinin işlemin özelliklerine uygun şekilde yapılandırılması, imza ile kapanış arasındaki risklerin taraflar arasında doğru şekilde dağıtılması bakımından önem taşır. Harvey Arasan, şirket satın alma, pay devri ve yatırım işlemlerinin sözleşme ve kapanış süreçlerinde alıcı, satıcı ve yatırımcılara hukuki danışmanlık sağlamaktadır.
